Entidades Públicas y Responsabilidad Penal

En relación a la responsabilidad penal de las personas jurídicas en España, cabe preguntarse si las entidades públicas se encuentran exentas o no. El art. 31 quinquies del vigente Código Penal español se refiere a las personas jurídicas exceptuadas del régimen de responsabilidad penal[1] e incorpora el contenido del apartado quinto del anterior art. 31 bis con algunas modificaciones. La primera modificación del art. 31 bis procede de la LO 7/2012, de 27 de diciembre, que reformó el Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, que, según la Fiscalía General del Estado, fue aprovechada en su tramitación parlamentaria para eliminar del listado de sujetos excluidos a los partidos políticos, asociaciones empresariales y sindicatos, así como las fundaciones y entidades con personalidad jurídica que se consideren a ellos vinculadas[2], si bien no están obligados a establecer programas de prevención, pero el art. 9 bis de la LO 8/2007[3] expresamente obliga a los partidos políticos a adoptar en sus normas internas un sistema de prevención de conductas contrarias al ordenamiento jurídico y de supervisión, a los efectos previstos en el artículo 31 bis del Código Penal[4].

Respecto a la Administración Pública, la Fiscalía la clasifica en tres sectores: el sector público administrativo, el sector público empresarial, y el sector público fundacional. En el sector público administrativo se encuadran los organismos autónomos, las entidades estatales de derecho público (entre ellas algunos de los llamados “organismos reguladores”) y los consorcios[5]. La referencia legal a “aquellas otras organizaciones que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas” permite incluir todo el sector público administrativo. En cuanto al sector público empresarial[6], la LO 1/2015 reconoce la responsabilidad penal de las sociedades mercantiles públicas[7], si bien limita las penas que le pueden ser impuestas a las previstas en las letras a) y g) del art. 33.7 CP, esto es, la multa y la intervención judicial. Al referirse a las sociedades mercantiles públicas y no solo a las estatales, quedan incluidas las constituidas por las Comunidades Autónomas y las Entidades locales. Para que sea aplicable esta cláusula limitativa de las penas a las sociedades mercantiles públicas es necesario que las mismas ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general[8]. Aunque no aparecen expresamente mencionadas, deben considerarse igualmente exentas de responsabilidad las fundaciones públicas, integradas en el sector público fundacional, dado su sometimiento al Derecho administrativo[9], aun cuando llevaran a cabo ciertas actividades con fines lucrativos, mientras siguieran atendiendo necesidades de interés general, serán consideradas organismos de derecho público[10]. Lo anterior es extensible a las fundaciones del sector público autonómico, respecto de las que cada Comunidad Autónoma tiene su propia regulación, y local.

Respecto a los Colegios Profesionales, para la Fiscalía éstos no encajan en ninguna de las categorías mencionadas en el art. 31 quinquies, sin que quepa en este caso hacer una interpretación claramente extensiva de las personas jurídicas excluidas, entendiéndose que el ejercicio de potestades públicas de soberanía o administrativas no resulta aplicable a entes de naturaleza asociativa privada, como los Colegios Profesionales, las Cámaras de Comercio, los Sindicatos o los propios Partidos Políticos[11]. Finalmente, resaltar la excepción al régimen de exclusión de las sociedades mercantiles públicas[12], que se refiere a las estructuras jurídicas creadas por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal. La norma exige que la sociedad se haya constituido ad hoc con tal objetivo, por lo que la ilegalidad sobrevenida de la sociedad no será relevante. Esta excepción queda restringida tras la reforma a las sociedades mercantiles públicas[13] (fuente de la imagen: pixabay).

[1] Artículo 31 quinquies. 1. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades públicas Empresariales, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas. 2. En el caso de las Sociedades mercantiles públicas que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, solamente les podrán ser impuestas las penas previstas en las letras a) y g) del apartado 7 del art. 33. Esta limitación no será aplicable cuando el juez o tribunal aprecie que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal.
[2] Conforme a los criterios que se establecen en la disposición adicional séptima de la LO 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los partidos políticos, tras la modificación operada por la LO 3/2015, de 30 de marzo, de control de la actividad económico-financiera de los Partidos Políticos.
[3] Introducido por la LO 3/2015.
[4] En relación con las penas de disolución y suspensión judicial la Ficalía apunta en su Circular 1/2016 que ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el Capítulo III de la LO 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos (modificado por LO 3/2015) que regula las causas de disolución del partido político, que alcanza a supuestos no contemplados en el Código Penal [letras b) y c) del apartado 2 del art. 10 de la LO], el procedimiento para instar su declaración de ilegalidad y consecuente disolución en tales supuestos y los efectos de la disolución judicial. En cuanto a la suspensión judicial de un partido político, esta solo procederá en los supuestos previstos en el Código Penal, siendo posible acordar la suspensión como medida cautelar, tanto conforme a las disposiciones de la LECrim como conforme al art. 8 de la LO (art. 10.3).
[5] Conforme se establece en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en vigor el 2 de octubre de 2016 y que deroga la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado.
[6] Las sociedades mercantiles estatales, mencionadas en el primitivo art. 31 bis 5º, habían sido objeto de especial controversia. La OCDE, en el ya citado informe adoptado por el Grupo de Trabajo en 2012, mostraba su preocupación porque las sociedades estatales pudieran eludir el régimen de responsabilidad de las personas jurídicas. Esta organización llamaba especialmente la atención sobre la titularidad pública de las acciones de las entidades financieras rescatadas por el Estado a través del FROB, alertando de que "en España, la exclusión de la responsabilidad penal de estas sociedades es aún más preocupante por el hecho de que en muchos casos están controladas por gobiernos regionales" y concluía su informe recomendando una reforma del Código Penal que aclarara que las sociedades estatales eran penalmente responsables del delito del actual art. 286 ter.
[7] A las que dedica el apartado 2 del art. 31 quinquies.
[8] Si bien la ejecución y prestación de tales políticas y servicios se atribuye de ordinario en el ámbito estatal a los organismos autónomos, los consorcios o a las entidades públicas empresariales (Ley 6/1997 y la Ley 40/2015, de 1 de octubre), no resulta infrecuente que las sociedades estatales, especialmente las de capital exclusivo público, presten servicios públicos de interés económico general. Será finalmente el análisis del concreto fin público que desarrolla cada sociedad el que determine la calificación y relevancia del servicio prestado, pues el concepto de servicio público, desde una perspectiva funcional del patrimonio público, no ha de entenderse ligado o encorsetado por categorías administrativas, como interpreta la más reciente jurisprudencia en relación con el subtipo agravado del vigente art. 432.3 a) CP (STS nº 277/2015, de 3 de junio).
[9] Ley 40/2015, Ley 50/2002, de Fundaciones, y Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General presupuestaria.
[10] Sentencia TJCE de 10 de abril de 2008, asunto C-393/06.
[11] Según la Circular 1/2016 referenciada, esta interpretación restrictiva es plenamente conforme con todas las Decisiones Marco y Directivas sectoriales que solo excluyen del concepto de persona jurídica responsable a los Estados, a los organismos públicos en el ejercicio de su potestad pública y a las organizaciones internacionales públicas.
[12] Último inciso del párrafo segundo del artículo 31 quinquies referenciado.
[13] Para la Fiscalía General del Estado, esta limitación en principio no producirá lagunas punitivas pues se trata de una conducta difícil de imaginar en los organismos, entidades y organizaciones mencionadas en el núm. 1 del art. 31 quinquies, a salvo, tal vez, algunas entidades públicas empresariales, de naturaleza más próxima a las sociedades mercantiles públicas.