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Resumen: Se analiza la transformación de los sistemas de cumplimiento normativo desde un enfoque defensivo basado en la evitación de costes hacia una estructura ofensiva que integra la responsabilidad personal de los administradores. Se examina la evolución de la doctrina de supervisión, desde los estándares pasivos históricos hasta las exigencias contemporáneas de monitoreo activo en áreas de riesgo crítico. Se aborda de manera comparada las acciones de regreso en el derecho administrativo y los pleitos derivativos en el ámbito corporativo, evaluando cómo la imputación individual busca corregir las ineficiencias de la responsabilidad puramente institucional. Se presta atención a la expansión de los deberes de cuidado hacia factores ambientales, sociales y de gobernanza (ESG), y el impacto que la amenaza de responsabilidad personal ejerce sobre la toma de decisiones empresariales.
Palabras clave: Compliance, Acciones de Regreso, Pleitos Derivativos, Doctrina Caremark, Responsabilidad de Administradores, ESG, Supervisión Corporativa.
Abstract: This article analyzes the transformation of compliance systems from a defensive, cost-avoidance approach to an offensive structure that integrates the personal liability of directors. It examines the evolution of supervisory doctrine, from historical passive standards to contemporary demands for active monitoring in critical risk areas. The study comparatively addresses recourse actions in administrative law and derivative litigation in the corporate sphere, evaluating how individual imputation seeks to correct the inefficiencies of purely institutional liability. Special attention is paid to the expansion of care duties to include environmental, social, and governance (ESG) factors, and the impact of the threat of personal liability on corporate decision-making.
Keywords: Compliance, Recourse Actions, Derivative Litigation, Caremark Doctrine, Directors' Liability, ESG, Corporate Supervision.
(*) Manuel Velasco Carretero, es doctor en Ciencias jurídicas y sociales por la Universidad Complutense de Madrid, la Universidad de Málaga (UMA), la Universidad Antonio de Nebrija, la Universidad de Alicante, la Universidad de Cádiz, la Universidad de Extremadura, la Universidad de La Laguna, la Universidad de Santiago de Compostela, la Universidad de Sevilla, la Universidad de Vigo, la Universidad Rey Juan Carlos y la Universitat Oberta de Catalunya. Es experto universitario en cumplimiento normativo – compliance por la Universidad Internacional de la Rioja (UNIR), diplomado en empresariales por la UMA, licenciado en ciencias económicas y empresariales, economista, por la UMA , graduado en derecho por la UNIR, máster jurídico oficial por la UMA, máster económico-financiero oficial convalidado por el Ministerio de Educación del Gobierno de España, abogado por el Ministerio de Justicia del Gobierno de España, colegiado no ejerciente en el Ilustre Colegio de la Abogacía de Málaga, gestor administrativo por el Ministerio de la Función Pública del Gobierno de España, administrador de fincas por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes del Gobierno de España, experto universitario en peritaje judicial por la Universidad Europea Miguel de Cervantes (UEMC).
1. Introducción
La arquitectura del control corporativo ha experimentado una transición de gran calado desde finales del siglo XX, desplazándose de un modelo de vigilancia reactiva hacia un sistema que exige una proactividad constante por parte de los órganos de dirección (Capobianco, 2024). Históricamente, el estándar imperante en jurisdicciones de referencia permitía a los administradores mantener una postura pasiva, interviniendo únicamente cuando se presentaban señales de alarma evidentes de conducta ilícita (Capobianco, 2024; Langevoort, 2018). Esta concepción tradicional protegía la discrecionalidad directiva bajo la premisa de que no se podía esperar que supervisores a tiempo parcial detectaran irregularidades sin una causa específica de sospecha (Capobianco, 2024). Bajo este esquema, la persona jurídica asumía el peso de las sanciones, mientras que los individuos responsables permanecían a menudo protegidos por la dificultad de probar una omisión consciente de sus deberes.
El escenario actual, definido en gran medida por la creciente complejidad de los mercados y la globalización de las operaciones, ha dejado al descubierto las carencias del modelo de supervisión pasiva (Capobianco, 2024). Las exigencias sociales y regulatorias actuales demandan que los consejos de administración implementen sistemas de información y reporte que garanticen una vigilancia efectiva sobre las operaciones de riesgo (Capobianco, 2024; Goto, 2024). El cumplimiento normativo ya no se entiende como una mera herramienta para reducir la responsabilidad penal o administrativa de la empresa, se percibe como una obligación de gobernanza que, de ser omitida, puede derivar en la responsabilidad personal de los directivos (Langevoort, 2018; Bedi & Haugh, 2026). Esta tendencia hacia la imputación individual busca alinear los incentivos de los gestores con el interés social, asegurando que el patrimonio personal de los administradores pueda verse afectado ante negligencias graves en la supervisión de riesgos sistémicos.
2. El Compliance de Segunda Generación y la Teoría de la Ofensiva
Se analiza la transición del cumplimiento normativo desde un marco meramente defensivo de evitación de riesgos legales hacia una herramienta estratégica de generación de valor. Se explora cómo el enfoque tradicional ha limitado el desarrollo de la disciplina y cómo la nueva teorización propone integrar el cumplimiento en las decisiones de negocio para obtener ventajas competitivas sostenibles.
La visión predominante del cumplimiento ha estado dominada por una perspectiva que considera a estos departamentos como centros de costes encargados de pagar "primas de seguro" contra la responsabilidad legal (Bedi & Haugh, 2026). Bajo este esquema defensivo, las inversiones se realizan hasta el punto en que reducen el riesgo de sanción a un nivel aceptable, lo que desincentiva la innovación y la búsqueda de efectividad real en los sistemas de control (Bedi & Haugh, 2026). Casi toda la literatura jurídica se ha centrado en cómo estos programas aíslan a las firmas del riesgo de litigios públicos y privados, asumiendo que su beneficio primordial es la protección de la reputación tras una violación (Bedi & Haugh, 2026). Esta miopía ha impedido ver que el cumplimiento puede funcionar como un motor de ingresos y una ventaja estratégica en entornos competitivos (Bedi & Haugh, 2026).
La reteorización hacia un "cumplimiento ofensivo" utiliza conceptos de la economía institucional para proponer que las empresas utilicen las instituciones públicas y las normas éticas para ganar cuota de mercado (Bedi & Haugh, 2026). Las organizaciones con sistemas robustos pueden emplear estrategias adaptativas, como demandar a competidores con controles deficientes que obtienen ventajas mediante prácticas corruptas, o facilitar procesos de adquisición más eficientes al reducir los costes de transacción (Bedi & Haugh, 2026). Igualmente, un compromiso con estándares superiores a los exigidos por ley permite atraer a consumidores que valoran la ética, permitiendo cobrar precios superiores y mejorar la retención de talento (Bedi & Haugh, 2026). Este giro doctrinario justifica la exigencia de mayor responsabilidad a los administradores, ya que el cumplimiento deja de ser una carga administrativa para transformarse en una función de gestión central que impacta directamente en el éxito financiero de la entidad.
3. La Doctrina Caremark y la Evolución de la Responsabilidad por Supervisión
Se detalla el desarrollo jurisprudencial de los deberes de monitoreo en el consejo de administración, partiendo de los precedentes clásicos hasta llegar a las aplicaciones modernas que incluyen riesgos operativos no financieros. Se discute cómo la distinción entre decisiones de negocio y omisiones de vigilancia marca el límite de la protección judicial para los directivos.
La doctrina contemporánea sobre la responsabilidad de los administradores por falta de vigilancia tiene sus raíces en el reconocimiento de deberes de cuidado activos, superando la antigua regla que solamente exigía actuar ante señales evidentes de mal comportamiento (Capobianco, 2024; Langevoort, 2018). El estándar actual establece que el consejo tiene la obligación de asegurar la existencia de sistemas internos de información razonablemente diseñados para detectar riesgos de ilegalidad (Capobianco, 2024; Langevoort, 2018). Esta obligación no se satisface con la mera creación formal de un programa de cumplimiento; requiere que los directivos demuestren un esfuerzo de buena fe en su implementación y que no ignoren deliberadamente las deficiencias detectadas (Capobianco, 2024; Goto, 2024). La jurisprudencia ha identificado que el incumplimiento de estos deberes de supervisión puede constituir una violación del deber de lealtad, lo que elimina la protección de las cláusulas de expropiación en los estatutos sociales (Capobianco, 2024).
En años recientes, la aplicación de estos estándares se ha expandido para abarcar riesgos que afectan la viabilidad del negocio, denominados riesgos de "misión crítica" (Capobianco, 2024; Goto, 2024). Casos emblemáticos han demostrado que el cumplimiento normativo reglamentario no es suficiente para exonerar a los administradores si estos no supervisan áreas centrales de la operación, como la seguridad alimentaria en empresas del sector o la seguridad de productos en la industria aeroespacial (Capobianco, 2024; Adeyeye, 2024). Además, la vigilancia se ha extendido a la cultura organizacional y al capital humano, incluyendo el monitoreo del acoso sexual y la discriminación en el entorno laboral (Capobianco, 2024). Esta evolución refleja un consenso creciente sobre la idea de que los administradores deben ser guardianes de la legalidad y de la integridad operativa y ética de la corporación para salvaguardar su valor a largo plazo.
4. Las Acciones de Regreso en el Ámbito Administrativo y Público
Se examina el mecanismo jurídico mediante el cual la Administración reclama a sus agentes el reembolso de las indemnizaciones pagadas por daños causados a terceros. Se analiza la naturaleza administrativa de este procedimiento y las dificultades prácticas que impiden su aplicación efectiva en diversos sistemas legales.
La acción de regreso se define como el instrumento jurídico que permite a la entidad pública resarcirse de las cantidades abonadas a lesionados debido a la conducta de su personal (Galán Galán, 2025; Martínez-Cardós, 2025). A diferencia de la responsabilidad patrimonial de la Administración, que suele ser objetiva y directa, la responsabilidad del funcionario en vía de regreso es de naturaleza subjetiva (Galán Galán, 2025; Martínez-Cardós, 2025). Esto implica que la Administración debe acreditar la existencia de dolo o negligencia grave en la actuación del agente para que prospere la reclamación (Galán Galán, 2025; Martínez-Cardós, 2025). El pago efectivo de la indemnización a la víctima es un presupuesto de procedibilidad indispensable, ya que solamente el detrimento patrimonial real habilita el ejercicio de esta pretensión de reembolso (Galán Galán, 2025; Martínez-Cardós, 2025).
A pesar de su reconocimiento legal detallado, la eficacia práctica de estas acciones es notablemente baja en múltiples jurisdicciones (Galán Galán, 2025; Ospina Garzón, 2025). Entre las causas de esta inactividad se encuentran las resistencias corporativas, el coste político de demandar a cargos electos y la habitual insolvencia de los empleados frente a daños de gran cuantía (Galán Galán, 2025). Existe además un temor fundado a que una aplicación rigurosa de la responsabilidad personal genere el fenómeno de la "administración defensiva", donde los funcionarios evitan tomar decisiones necesarias por miedo al riesgo patrimonial (Ibler, 2025; Vignolo Cueva, 2025). Algunos sistemas han introducido seguros de responsabilidad civil para paliar estos efectos, aunque su uso puede desvirtuar la función preventiva de la sanción si las primas son costeadas por la propia Administración (Galán Galán, 2025; Perdomo Villamil, 2025).
5. El Litigio Derivativo y el Control de los Costes de Agencia
El apartado final analiza la demanda derivada como medio de protección para los accionistas frente a la mala gestión de los administradores. Se examina la tensión entre el incentivo al litigio y la protección de la discrecionalidad directiva, junto con las barreras procedimentales que limitan el éxito de estas acciones en la práctica.
Los pleitos derivativos constituyen una herramienta central para reducir los problemas de agencia, permitiendo que los accionistas reclamen en nombre de la sociedad cuando los directores han actuado de manera oportunista o negligente (Gibbs & Ogbonnaya, 2018). El propósito de estas acciones es alinear los intereses de los gestores con los de los propietarios de la firma, minimizando los costes derivados de conductas desleales (Gibbs & Ogbonnaya, 2018). No obstante, existe una tensión constante entre el exceso de litigación, que puede paralizar el negocio con demandas frívolas, y la falta de aplicación de las normas, que permite la impunidad directiva (Gibbs & Ogbonnaya, 2018). Los tribunales suelen exigir el cumplimiento de requisitos estrictos, como la acreditación de un caso prima facie de incumplimiento de deberes, antes de permitir que la acción continúe (Gibbs & Ogbonnaya, 2018; Adeyeye, 2024).
Las reformas legislativas modernas han intentado equilibrar estos intereses otorgando a los jueces la facultad de considerar si el litigio realmente beneficia a la compañía en su conjunto (Gibbs & Ogbonnaya, 2018; Goto, 2024). Factores como la disponibilidad de remedios alternativos o la opinión de accionistas independientes son ponderados para decidir sobre la procedencia de la demanda (Gibbs & Ogbonnaya, 2018). Recientemente, se ha observado un intento de utilizar estas acciones para exigir cuentas en materia de riesgos climáticos y ESG, aunque la dificultad de probar la causalidad y el mérito legal suficiente sigue siendo un obstáculo para los demandantes (Adeyeye, 2024; Goto, 2024). El éxito de estas acciones reside en la obtención de una condena dineraria y en su función disuasoria, que obliga a los administradores a adoptar procesos de decisión más transparentes y documentados para evitar el riesgo de un juicio personal (Capobianco, 2024; Gibbs & Ogbonnaya, 2018).
6. ESG, Externalidades y Límites de la Discrecionalidad
Se aborda la intersección entre el cumplimiento normativo y las externalidades negativas producidas por la actividad empresarial. Se evalúa cómo los tribunales están comenzando a limitar la protección de la discrecionalidad directiva cuando los riesgos ignorados tienen un impacto sistémico para la sociedad y el medio ambiente.
El auge de los criterios ESG ha impulsado un debate sobre si los administradores están obligados a considerar los intereses de grupos ajenos a los accionistas, incluso más allá de los requisitos legales estrictos (Goto, 2024). Mientras la postura tradicional niega tal obligación, nuevas corrientes jurisprudenciales sugieren que la inacción ante riesgos ambientales o sociales graves puede constituir un incumplimiento del deber de cuidado (Goto, 2024; Capobianco, 2024). En casos de accidentes industriales masivos, como el desastre de Fukushima, se ha sancionado a directivos por ignorar información científica que advertía sobre riesgos climáticos extremos, imponiendo responsabilidades civiles de cuantías extraordinarias (Goto, 2024). Estas sentencias envían un mensaje contundente sobre la necesidad de integrar el análisis de externalidades en la planificación estratégica de la empresa (Goto, 2024).
A pesar de la importancia de proteger a la sociedad frente a daños corporativos, la expansión desmedida de la responsabilidad por supervisión podría comprometer la capacidad de innovación de las empresas (Goto, 2024). La regla de juicio de negocio es central para incentivar la toma de riesgos óptima, y su erosión mediante la imposición de responsabilidades personales inasegurables puede desincentivar el liderazgo empresarial (Goto, 2024). Por este motivo, la doctrina debe distinguir entre errores honestos en decisiones de negocio complejas y fallos sistémicos en los procesos de vigilancia (Capobianco, 2024; Goto, 2024). El futuro del cumplimiento de segunda generación dependerá de la capacidad de los tribunales para calibrar estos deberes de monitoreo de forma contextual, atendiendo a la naturaleza específica de los riesgos y garantizando que la exigencia de responsabilidad individual sea un mecanismo de equilibrio y no de parálisis organizacional (Capobianco, 2024; Goto, 2024; Ospina Garzón, 2025).
7. Sobre la evolución de la responsabilidad personal de los administradores y los sistemas de cumplimiento
La transición hacia una exigencia de responsabilidad personal de los administradores y agentes públicos, aunque teóricamente coherente con la protección del patrimonio colectivo, presenta grietas estructurales que cuestionan su efectividad real. El sistema jurídico ha diseñado mecanismos como las acciones de regreso y los pleitos derivativos para evitar que la persona jurídica actúe como un escudo protector ante negligencias individuales, pero la práctica demuestra que estas herramientas operan con una frecuencia mínima. Esta inactividad genera un escenario donde la norma existe formalmente, carece de aplicación material, lo que deriva en una situación de impunidad fáctica para los gestores.
La doctrina de supervisión activa, personificada en la evolución de los estándares judiciales, impone obligaciones de monitoreo que pueden resultar inabarcables para órganos de dirección que no gestionan el día a día operativo. Existe un riesgo latente de que la amenaza constante sobre el patrimonio personal de los directivos genere una parálisis en la toma de decisiones, fenómeno conocido como administración defensiva o "miedo a la firma". De esta forma, el derecho administrativo y mercantil podría estar produciendo un efecto contrario al deseado: en lugar de gestores valientes y comprometidos con el interés social, se incentiva la adopción de posturas excesivamente conservadoras que evitan cualquier tipo de riesgo, incluso aquellos necesarios para el progreso económico.
7.1. El abismo entre la teoría del regreso y la realidad administrativa
La acción de repetición en el ámbito público se fundamenta en la idea de que el erario no debe soportar los costes de conductas dolosas o gravemente negligentes de sus funcionarios. A pesar de esta lógica impecable, las administraciones muestran una resistencia sistemática a iniciar procedimientos contra su propio personal. Las causas de esta desidia son variadas, incluyendo presiones sindicales y el elevado coste político que supone demandar a cargos elegidos democráticamente. Así, la responsabilidad objetiva del Estado acaba funcionando como un mecanismo de socialización de las pérdidas causadas por la mala gestión individual, cargando sobre los hombros del contribuyente indemnizaciones que deberían ser reembolsadas por sus autores.
El diseño del procedimiento administrativo de regreso añade capas de complejidad que dificultan todavía más su ejercicio. En jurisdicciones como la española, la ausencia de plazos claros para el inicio del expediente y la indeterminación del órgano competente dejan el éxito de la acción al arbitrio de la voluntad política del momento. El resultado es un instrumento jurídico que se asemeja a un ornamento legal, incapaz de ejercer su función disuasoria y de control sobre la conducta funcionarial. Mientras el Estado continúe pagando sin reclamar el reembolso, el sistema de responsabilidad patrimonial será un mecanismo incompleto que protege al negligente a expensas del interés general.
7.2. La captura institucional en los pleitos derivativos
En el ámbito corporativo, la demanda derivada surge como la vía para que los accionistas reclamen en nombre de la sociedad cuando el consejo de administración falla en sus deberes de lealtad o vigilancia. Aun así, el acceso a este remedio judicial está plagado de obstáculos procedimentales que favorecen sistemáticamente a los administradores demandados. Los tribunales exigen la acreditación de casos con un sustento legal extremadamente sólido antes de permitir el avance del litigio, lo que actúa como una barrera insuperable debido a la asimetría de información que sufren los accionistas minoritarios.
El uso de comités especiales de litigación representa otro mecanismo de blindaje que desvirtúa la finalidad de la acción derivativa. Estos grupos, formados frecuentemente por directivos independientes pero vinculados sociológicamente al consejo, tienden a recomendar el archivo de las demandas bajo el pretexto de proteger el interés comercial de la compañía. La jurisprudencia a menudo otorga una deferencia excesiva a estas decisiones, ignorando los sesgos estructurales que impiden un juicio verdaderamente imparcial sobre la conducta de los iguales. De este modo, la responsabilidad personal de los administradores se diluye en una red de procedimientos internos diseñados para preservar el statu quo directivo.
7.3. Los peligros de la mercantilización del cumplimiento normativo
La propuesta de un "cumplimiento ofensivo" que transforme los departamentos de control en unidades generadoras de ingresos plantea interrogantes éticos de gran calado. Si bien integrar el cumplimiento en la estrategia de negocio puede elevar su estatus interno, existe el peligro de que la legalidad se convierta en una mera herramienta de ataque contra los competidores. Utilizar las instituciones públicas y el sistema judicial para ganar cuota de mercado podría desviar el objetivo primordial de la normativa de cumplimiento, que no representa otra cosa que garantizar la integridad y la ética en las operaciones.
El concepto de "lavado de cumplimiento" o compliance washing es una amenaza real en este nuevo marco estratégico. Las empresas podrían verse tentadas a implementar sistemas de fachada, muy desarrollados en lo formal, totalmente ineficaces para prevenir infracciones reales, solamente con el fin de obtener ventajas reputacionales o contractuales. Si el cumplimiento se percibe como una inversión publicitaria o una técnica de marketing, se corre el riesgo de vaciarlo de su contenido moral y transformarlo en un coste transaccional más dentro de la competencia de mercado. La efectividad de estos programas debe medirse por el cambio real en la cultura organizacional, no por su capacidad para incrementar el margen de beneficios.
7.4. Externalidades masivas y los límites del juicio de negocio
Casos de impacto sistémico, como el desastre de Fukushima, han puesto a prueba la solidez de la regla del juicio de negocio frente a riesgos extraordinarios. La imposición de responsabilidades civiles astronómicas a directores que ignoraron informes científicos plantea un dilema sobre el nivel de diligencia exigible. Aunque es necesario proteger a las víctimas de externalidades masivas, juzgar decisiones complejas con la ventaja del conocimiento posterior puede resultar injusto y desalentador para la gestión empresarial.
La expansión de los deberes de cuidado hacia factores ambientales y sociales (ESG) añade una capa de incertidumbre sobre qué riesgos deben ser considerados como críticos para la misión de la empresa. Sin una delimitación clara de estas obligaciones, los administradores operan en un terreno movedizo donde cualquier decisión que cause un impacto social negativo podría derivar en una demanda personal. La justicia debe encontrar el equilibrio entre la exigencia de responsabilidad por omisiones graves en la supervisión de riesgos sistémicos y el respeto a la autonomía de gestión necesaria para el dinamismo económico.
7.5. La ineficacia del seguro de responsabilidad como incentivo negativo
La proliferación de seguros de responsabilidad civil para directivos y empleados públicos, pagados habitualmente por la propia organización, subvierte la lógica de la imputación individual. Cuando la Administración sufraga las primas que protegen al funcionario de las consecuencias económicas de su negligencia grave, se produce un círculo vicioso de impunidad. El ente público paga la indemnización a la víctima y también la póliza que evita que el responsable devuelva el dinero, convirtiendo la acción de regreso en un trámite puramente contable sin efectos punitivos ni educativos.
Esta práctica debilita el carácter preventivo que debería tener la responsabilidad patrimonial personal. El gestor que se sabe protegido por una póliza incondicional tiene menos incentivos para adoptar estándares de cuidado rigurosos en su actuación diaria. Para que el sistema de cumplimiento de segunda generación sea efectivo, la responsabilidad debe doler en el patrimonio del infractor cuando exista dolo o culpa manifiesta. De lo contrario, seguiremos operando bajo un modelo de responsabilidad puramente institucional que externaliza los fallos individuales hacia el conjunto de la sociedad, perpetuando estructuras de control que son robustas en el papel, totalmente estériles en la práctica.
Para cerrar, la transición hacia la imputación individual de responsabilidades es un avance doctrinal necesario, requiere una reforma profunda de los mecanismos de aplicación para no quedarse en una declaración de intenciones. El equilibrio entre la protección del gestor ante errores honestos y la sanción efectiva de negligencias graves es el núcleo de un sistema de cumplimiento que aspire a ser algo más que una barrera defensiva contra sanciones legales. Finalmente, la responsabilidad personal únicamente será una realidad cuando las acciones de regreso dejen de ser excepcionales y los pleitos derivativos permitan un acceso efectivo a la justicia para los propietarios de la empresa
8. Propuesta de mejora sistémica para la efectividad de la responsabilidad personal de los administradores y la acción de regreso
La disparidad entre las previsiones normativas y su aplicación práctica exige una reestructuración de los mecanismos de rendición de cuentas. Las evidencias recogidas en diversos ordenamientos demuestran que la inoperancia de las acciones de regreso y los pleitos derivativos obedece a deficiencias en los incentivos procesales y a la complejidad en la probanza de la culpabilidad (Galán Galán, 2025; Gibbs & Ogbonnaya, 2018). Para superar la actual situación de impunidad fáctica, esta propuesta articula cambios en el régimen de imputación, la transparencia documental y la gestión del riesgo financiero de los gestores.
El objetivo reside en transformar el cumplimiento normativo de un escudo protector en un mecanismo de responsabilidad real que proteja el patrimonio público y social. Se requiere transitar hacia un modelo donde la vigilancia de riesgos de misión crítica no sea una opción potestativa, mas una obligación técnica verificable mediante sistemas de información avanzados (Capobianco, 2024; Goto, 2024). Esta evolución permitiría alinear los intereses individuales de los administradores con la sostenibilidad a largo plazo de la organización, reduciendo las ineficiencias derivadas de los costes de agencia (Gibbs & Ogbonnaya, 2018; Bedi & Haugh, 2026).
8.1. Automatización y Objetivación del Inicio del Procedimiento de Regreso
Se propone la eliminación de la discrecionalidad política en el inicio de las acciones de reembolso en el sector público. Se analiza la necesidad de establecer umbrales económicos y criterios técnicos que obliguen a la Administración a perseguir el resarcimiento ante daños causados por negligencia manifiesta.
La inactividad de las Administraciones públicas para reclamar el reembolso de indemnizaciones pagadas representa una de las mayores deficiencias del sistema actual (Galán Galán, 2025; Martínez-Cardós, 2025). Para corregir esta tendencia, se propone establecer la obligación legal de incoar el expediente de regreso de forma automática cuando la indemnización abonada por el ente público supere un umbral económico predefinido o cuando el daño afecte a servicios de misión crítica (Ospina Garzón, 2025; Capobianco, 2024). De este modo, la decisión de demandar no recaería en el arbitrio del superior jerárquico, lo que reduciría las presiones corporativas y los costes políticos que actualmente frenan estos procesos (Galán Galán, 2025; Ibler, 2025).
Adicionalmente, la carga de la prueba sobre el cumplimiento del deber de cuidado debería desplazarse hacia el administrador en situaciones de infracción manifiesta de normas técnicas de supervisión (Martínez-Cardós, 2025; Ospina Garzón, 2025). Si existe un fallo sistémico en un área de alto riesgo previamente identificada, el gestor debería demostrar que implementó todas las medidas de vigilancia razonablemente disponibles (Capobianco, 2024; Goto, 2024). Esta inversión de la carga probatoria, limitada a riesgos operativos centrales, dotaría de mayor agilidad al procedimiento administrativo y judicial, asegurando que la responsabilidad subjetiva no se convierta en una barrera infranqueable para el resarcimiento del erario (Martínez-Cardós, 2025; Galán Galán, 2025).
8.2. Reforma del Litigio Derivativo: Acceso a la Información y Control de Comités
Se abordan las barreras que enfrentan los accionistas minoritarios para exigir responsabilidades a los directivos. Se sugieren cambios en las facultades de inspección documental y en la supervisión judicial de los comités especiales de litigación para evitar la captura institucional.
Los pleitos derivativos sufren una debilidad estructural debido a la asimetría informativa entre los accionistas y el consejo de administración (Gibbs & Ogbonnaya, 2018). Para mejorar su eficacia, resulta imperativo reconocer un derecho de inspección documental reforzado antes de la interposición de la demanda, permitiendo a los accionistas acceder a las actas y reportes internos relacionados con el fallo de supervisión (Capobianco, 2024; Goto, 2024). Este acceso temprano permitiría filtrar demandas frívolas y dotar de sustento legal a las reclamaciones meritorias, superando los estrictos requisitos de admisión que actualmente protegen al administrador negligente (Gibbs & Ogbonnaya, 2018; Adeyeye, 2024).
Por otro lado, la deferencia judicial hacia las recomendaciones de los comités especiales de litigación debe ser limitada (Capobianco, 2024). Se propone que los tribunales realicen un control sustantivo de la razonabilidad de la decisión de no litigar, especialmente cuando se traten riesgos que afecten a la viabilidad de la empresa o externalidades ambientales graves (Goto, 2024; Adeyeye, 2024). La mera independencia formal de los miembros del comité no garantiza un juicio imparcial si estos comparten la misma cultura organizacional que los demandados (Capobianco, 2024). Introducir la supervisión de un experto independiente nombrado por el juez dentro de estos comités aseguraría que el interés de la corporación prevalezca sobre el deseo de proteger a los pares (Gibbs & Ogbonnaya, 2018; Capobianco, 2024).
8.3. Implementación de Compliance Tecnológico y Documentación Activa
Se analiza cómo el uso de herramientas digitales puede eliminar la incertidumbre sobre la diligencia de los directivos. Se explora la creación de registros inalterables de vigilancia que funcionen como prueba de buena fe en los tribunales.
La calidad y la cronología de la documentación interna representan elementos determinantes para exonerar o condenar a un administrador (Capobianco, 2024). La propuesta incluye la adopción obligatoria de sistemas de reporte digital que generen registros inalterables de las deliberaciones y de las respuestas ante señales de alarma (Capobianco, 2024). Un sistema de documentación activa permitiría a los tribunales verificar si el administrador actuó con diligencia en tiempo real o si, por el contrario, las actas se elaboraron con posterioridad al incidente para justificar la inacción (Capobianco, 2024; Langevoort, 2018). Estas evidencias tecnológicas reducen el riesgo de sesgo de retrospectiva y proporcionan una base objetiva para evaluar el cumplimiento del deber de monitoreo (Capobianco, 2024).
De igual forma, la integración de analítica de datos en los departamentos de cumplimiento permitiría detectar riesgos de forma ofensiva, transformando el control en una ventaja competitiva (Bedi & Haugh, 2026). Las empresas con sistemas robustos podrían utilizar su propia eficacia para detectar irregularidades en competidores, ejerciendo acciones legales que limpien el mercado de prácticas corruptas (Bedi & Haugh, 2026). De esta forma, el cumplimiento deja de ser un gasto pasivo para convertirse en una herramienta de protección patrimonial activa que incentiva a los administradores a mantener los más altos estándares éticos bajo la amenaza de ser desplazados por competidores más diligentes (Bedi & Haugh, 2026; Capobianco, 2024).
8.4. Modulación de Responsabilidad y Limitación de Seguros de Impunidad
Se plantea equilibrar la sanción patrimonial para evitar la parálisis directiva, junto con la prohibición de pólizas de seguro que neutralicen la función disuasoria de la responsabilidad por dolo o negligencia grave.
Para combatir el fenómeno de la administración defensiva, el sistema jurídico debe implementar una modulación de la cuantía indemnizatoria basada en la capacidad económica del administrador y el grado de desviación de la diligencia debida (Ospina Garzón, 2025; Martínez-Cardós, 2025). Exigir reembolsos astronómicos que superan con creces el patrimonio del gestor únicamente conduce a la insolvencia y no aporta beneficios reales al erario o a la corporación (Galán Galán, 2025; Ibler, 2025). Un sistema de multas proporcionales y techos de responsabilidad (capping), vinculados a la remuneración anual del cargo, permitiría sancionar de forma efectiva sin desincentivar la toma de decisiones necesarias (Ospina Garzón, 2025; Goto, 2024).
Resulta necesario prohibir que la Administración pública o la empresa privada sufraguen seguros que cubran la responsabilidad personal en casos de dolo o culpa manifiesta (Galán Galán, 2025; Perdomo Villamil, 2025). El aseguramiento socializado de la negligencia grave vacía de contenido la acción de regreso y elimina el incentivo para actuar con prudencia (Galán Galán, 2025; Martínez-Cardós, 2025). Se propone que las primas de seguros de responsabilidad civil para estas conductas cualificadas sean costeadas íntegramente por el administrador de su patrimonio personal (Galán Galán, 2025). Pese a que el seguro es útil para garantizar el cobro de la víctima, su configuración actual actúa como una barrera frente a la función pedagógica y disuasoria de la ley (Galán Galán, 2025; Perdomo Villamil, 2025).
8.5. Expansión Contextual del Cumplimiento a Riesgos Sistémicos (ESG)
El cierre de la propuesta se centra en la necesidad de delimitar los deberes de vigilancia sobre factores ambientales y sociales para evitar la incertidumbre legal de los administradores en un entorno regulatorio cambiante.
La jurisprudencia moderna exige que los directores vigilen riesgos que, aun no siendo financieros en origen, pueden destruir el valor de la firma, como los desastres climáticos o la cultura de acoso laboral (Goto, 2024; Capobianco, 2024). Para dotar de seguridad jurídica a esta obligación, se propone que los reguladores sectoriales definan catálogos de riesgos de misión crítica específicos para cada industria (Goto, 2024; Capobianco, 2024). De este modo, los administradores tendrían un mapa claro de qué externalidades deben monitorear obligatoriamente, evitando ser juzgados por omisiones en áreas que no se consideraban centrales en el momento de la decisión (Goto, 2024; Capobianco, 2024).
Finalmente, la integración de la voz de los grupos de interés en los sistemas de reporte del consejo permitiría una detección temprana de riesgos sistémicos (Goto, 2024; Bedi & Haugh, 2026). La propuesta sugiere que el deber de información del administrador incluya mecanismos de escucha activa hacia empleados y comunidades afectadas por la actividad empresarial (Goto, 2024; Bedi & Haugh, 2026). De esta manera, el cumplimiento de segunda generación se consolida como un sistema dinámico que protege el patrimonio social mediante la responsabilidad individual, asegurando que la gestión del riesgo sea el resultado de un compromiso ético documentado y no de una mera formalidad burocrática (Capobianco, 2024; Goto, 2024; Bedi & Haugh, 2026).
9. Síntesis de los hallazgos sobre la responsabilidad personal de los administradores y el futuro del cumplimiento
El análisis del marco jurídico actual revela una transformación profunda en los deberes de vigilancia de los órganos de dirección. La transición de un modelo de supervisión pasiva hacia una exigencia de monitoreo activo representa el cambio de mayor calado en el gobierno corporativo de las últimas décadas (Capobianco, 2024; Langevoort, 2018). Los administradores ya no pueden ampararse en el desconocimiento de las irregularidades internas; la doctrina actual les impone la obligación de implementar sistemas de información que permitan detectar riesgos de forma temprana (Capobianco, 2024; Goto, 2024). Esta evolución busca que el cumplimiento normativo sea una función de gestión central, alejándose de la simple formalidad administrativa para convertirse en un mecanismo de protección del patrimonio social y público (Bedi & Haugh, 2026).
Pese a la existencia de normas que habilitan la exigencia de responsabilidad individual, se constata una brecha alarmante entre la previsión legal y su aplicación efectiva. Tanto en las Administraciones públicas como en las sociedades mercantiles, las acciones de regreso y los pleitos derivativos operan con una frecuencia mínima, lo que genera una realidad de impunidad fáctica para los gestores (Galán Galán, 2025; Doménech Pascual, 2008). La complejidad de probar la negligencia grave y las resistencias institucionales han convertido estos instrumentos en figuras meramente decorativas dentro del sistema legal (Doménech Pascual, 2008; Galán Galán, 2025; Ospina Garzón, 2025). Resulta evidente que, sin mecanismos procesales que reduzcan la discrecionalidad política en el inicio de estas acciones, la responsabilidad personal de los administradores seguirá siendo una declaración de intenciones carente de impacto real (Galán Galán, 2025; Martínez-Cardós, 2025).
La integración de factores ambientales, sociales y de gobernanza (ESG) en los deberes de cuidado añade una capa de complejidad técnica a la labor de supervisión. Los tribunales han comenzado a calificar ciertos riesgos no financieros como elementos determinantes para la viabilidad de la empresa, ampliando el alcance de la responsabilidad por falta de vigilancia (Goto, 2024; Capobianco, 2024). Casos vinculados a desastres climáticos o fallos en la seguridad de productos demuestran que la discrecionalidad del juicio de negocio tiene límites claros cuando se ignoran señales de alarma sobre externalidades masivas (Goto, 2024; Adeyeye, 2024). Aun así, la expansión de estos deberes debe realizarse con cautela para evitar la parálisis directiva, garantizando que el administrador sea responsable únicamente por omisiones graves en procesos de monitoreo definidos con antelación (Goto, 2024; Ibler, 2025).
El concepto de cumplimiento ofensivo abre una vía estratégica que permite alinear los incentivos de la empresa con la legalidad. Bajo este esquema, los sistemas de control dejan de ser centros de costes para transformarse en herramientas que generan ventajas competitivas, facilitando adquisiciones corporativas y protegiendo el mercado frente a competidores desleales (Bedi & Haugh, 2026). Las entidades que invierten en controles robustos pueden utilizar su propia diligencia como un activo para atraer capital y talento, reduciendo además el riesgo de litigiosidad derivativa (Bedi & Haugh, 2026; Haugh & Bedi, 2024). De este modo, la responsabilidad individual no funciona como una amenaza externa, mas como un eje de la estrategia de negocio que premia la integridad operativa y castiga la desidia (Bedi & Haugh, 2026; Capobianco, 2024).
La efectividad del sistema de responsabilidad depende de la eliminación de los seguros de impunidad y de la adopción de herramientas tecnológicas avanzadas. El hecho de que la organización sufrague pólizas que cubren la negligencia grave de sus agentes debilita la función disuasoria de la ley, socializando pérdidas que deberían ser soportadas individualmente (Galán Galán, 2025; Perdomo Villamil, 2025). Se requiere la implementación de registros digitales inalterables que documenten la actividad de supervisión en tiempo real, proporcionando pruebas objetivas de la diligencia del administrador (Capobianco, 2024; Langevoort, 2018). Estas medidas, unidas a una reducción de las barreras informativas para los accionistas, permitirían que las acciones de regreso y los pleitos derivativos cumplan su propósito de restaurar el equilibrio patrimonial tras un fallo de gobierno (Gibbs & Ogbonnaya, 2018; Capobianco, 2024).
Finalmente, el éxito de la segunda generación de cumplimiento depende de un cambio en la cultura organizacional que trascienda la mera vigilancia reglamentaria. La responsabilidad patrimonial debe ser el resultado de un compromiso ético verificable, donde el administrador asuma el rol de guardián de los intereses de todos los grupos afectados por la actividad empresarial (Goto, 2024; Bedi & Haugh, 2026). La ley debe evolucionar hacia un modelo que castigue la omisión consciente de riesgos sistémicos, pero que también proteja la toma de decisiones informada y honesta (Capobianco, 2024; Goto, 2024). Únicamente a través de un régimen de imputación individual claro y de una transparencia documental reforzada será posible garantizar que el cumplimiento normativo sea un motor de valor sostenible para la sociedad en su conjunto (Bedi & Haugh, 2026; Galán Galán, 2025; Ospina Garzón, 2025).
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Bibliografía
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