En opinión de la FGE, en tanto que la exigencia de un incumplimiento grave del deber de control supone una restricción del reproche penal, la sustitución del “debido control” por “los deberes de supervisión, vigilancia y control”, si no amplía, al menos sí precisa mejor el contenido del deber, viniendo los términos “supervisión” y “vigilancia” a enfatizar que ese control o fiscalización es externo y superior respecto de las tareas encomendadas o a cargo de otros y a definir también más adecuadamente los deberes de los nuevos sujetos [sic][1]. Asimismo, la nueva exigencia de que el incumplimiento del deber de control haya sido grave determina que, junto a la persona jurídica, el omitente del control también pueda responder por un delito, bien doloso, en comisión por omisión, bien gravemente imprudente, originándose así la simultánea concurrencia de los dos criterios de atribución de responsabilidad a la persona jurídica: por un lado, por el delito cometido por el subordinado, y, por otro, por el delito implícito en el incumplimiento grave de sus deberes por sus representantes legales o autorizados [sic][2].
[1]
La nueva formulación es conforme con la normativa
mercantil. Así, la Ley de Sociedades de Capital, tras la reforma operada por
Ley 31/2014, impone a los administradores el deber de diligencia “de un
ordenado empresario” exigiéndoles adoptar “las medidas precisas para la buena
dirección y el control de la sociedad” (art. 225). La supervisión es
precisamente una de las facultades indelegables por el consejo de
administración en relación con el “efectivo funcionamiento de las comisiones
que hubiera constituido y de la actuación de los órganos delegados y de los
directivos que hubiera designado” (art. 249 bis). Facultad indelegable que, en
las sociedades cotizadas, se extiende, más detalladamente, a “la determinación
de la política de control y gestión de riesgos, incluidos los fiscales, y la
supervisión de los sistemas internos de información y control” (art. 529 ter,
1.b). Se trata, en definitiva, de que la delegación de funciones y el principio
de confianza propios de la actividad societaria, no sirvan de excusa a los
administradores para desatender los deberes de supervisión, vigilancia y
control que les competen personalísimamente. La cuestión ha sido abordada por
la Sala Segunda del Tribunal Supremo que, en las SSTS nº 257/2009, de 30 de
marzo y 234/2010, de 11 de marzo, examina la posición de garante y la comisión
por omisión en relación con la responsabilidad por la conducta de terceros
subordinados al omitente o, al menos, terceros sobre los que el omitente ejerce
una cierta autoridad y tiene la posibilidad de vigilancia que le permite evitar
el resultado, cuando la actividad de aquellos sea considerada como una fuente
de peligro para intereses ajenos. Sobre la responsabilidad por omisión en
estructuras organizadas, la STS nº 1193/2010, de 24 de febrero, advertía que
“no existe ninguna razón de peso para excluir la responsabilidad penal del
superior que conoce la ejecución del acto antijurídico del inferior, cometido,
tanto dentro del ámbito de las funciones de este último como de las facultades
de supervisión del superior, y, pudiendo hacerlo, no ejerce sus facultades de control
o no actúa para evitarlo. Dicha responsabilidad penal se extiende a aquellas
“actividades o actuaciones que ordinariamente no generan peligro para terceros,
si en el caso concreto, el directivo conoce la existencia del riesgo generado y
la alta probabilidad de que supere el límite del riesgo jurídicamente
permitido,” concluyendo la citada sentencia que “el directivo que dispone de
datos suficientes para saber que la conducta de sus subordinados, ejecutada en
el ámbito de sus funciones y en el marco de su poder de dirección, crea un
riesgo jurídicamente desaprobado, es responsable por omisión si no ejerce las
facultades de control que le corresponden sobre el subordinado o no actúa para
impedirla”.
[2] En cuanto al criterio de valoración de estos
incumplimientos graves de los deberes de supervisión, vigilancia y control, por
parte de la Fiscalía, éste se
materializará “atendidas las concretas
circunstancias del caso”.